中國消費者報報道（記者任震宇）近日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），公開向社會征求意見。征求意見稿對當前存在的多種網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為作出了明確限制?！吨袊M者報》記者采訪相關(guān)專家，就其中的亮點條款進行解讀，并提出了相關(guān)建議。

打擊不正當競爭

“征求意見稿是《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》《行政處罰法》等法律在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸，制定者對近年來發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭事件、相關(guān)司法判決、司法解釋都做了很好的總結(jié)，并歸納到了征求意見稿里。”中國政法大學副教授、北京市法學會電子商務(wù)法治研究會副會長朱巍對記者說，“征求意見稿貼近現(xiàn)實，對很多新的不公平競爭方式都做了規(guī)定，比如算法問題、數(shù)據(jù)問題、流量問題、兼容問題、強迫‘二選一’和大數(shù)據(jù)殺熟問題，這些都是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭方式，又和消費者、企業(yè)密切相關(guān)，征求意見稿中都有相應(yīng)的規(guī)定。”

遼寧省市場監(jiān)管局價監(jiān)競爭處副處長林林向記者表示，征求意見稿堅持問題導向，在此基礎(chǔ)上進行系統(tǒng)完整性架構(gòu)和內(nèi)容精細度刻畫，同時具有鮮明的前瞻性和建設(shè)性，體例也比較完整，專設(shè)三個獨立章節(jié)構(gòu)建“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為”的基本范圍。其中包括八條列舉式條文，占到違法行為條款的50%，重實戰(zhàn)，便于操作。“一般規(guī)范”一章對應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)特性相結(jié)合的一般不正當競爭行為；“禁止利用技術(shù)手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為”一章對應(yīng)利用網(wǎng)絡(luò)特有技術(shù)手段實施的不正當競爭行為；“禁止利用技術(shù)手段實施其他網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為”一章對應(yīng)《反不正當競爭法》十二條“其他”條款。這三個章節(jié)從一般到特殊逐步遞進，比較清晰地搭建了“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為”的邏輯結(jié)構(gòu)。例如，征求意見稿第七條用列舉的方式列出經(jīng)營者在生產(chǎn)、銷售活動中，不得利用網(wǎng)絡(luò)實施引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的四類混淆行為。林林認為，該條款要求電商平臺加強自我約束，能有效遏制網(wǎng)上假貨橫行、仿品多于正品的山寨亂象。

規(guī)范不公平算法

將不公平算法納入不正當競爭行為進行監(jiān)管，是征求意見稿的一大亮點?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域中涉及很多與算法相關(guān)的不公平競爭行為，例如網(wǎng)絡(luò)游戲抽獎中獎概率不明、大數(shù)據(jù)殺熟、網(wǎng)絡(luò)搜索競價排名推薦、平臺采用算法限制交易等。

中國消費者協(xié)會曾在網(wǎng)絡(luò)消費領(lǐng)域算法規(guī)制與消費者保護座談會上列出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉及消費者權(quán)益的六種算法——推薦算法、價格算法、評價算法、排名算法、概率算法、流量算法，同時呼吁加強網(wǎng)絡(luò)消費領(lǐng)域算法規(guī)制，保障消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)。

征求意見稿中的第十三條、第二十一條都對算法進行了規(guī)范。朱巍表示，算法是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的核心要素之一，它本身并不是一種不正當競爭行為，但它又確實會對消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)直接產(chǎn)生影響，用戶在平臺上看到的商品、服務(wù)是由算法決定的，但在以前的法律法規(guī)中未專門提到算法問題。對此類因算法導致的不公平乃至侵權(quán)行為，此前已經(jīng)有個別司法判例，但只是個案的勝利，還需要對司法判決進行總結(jié)，上升為法律法規(guī)、部門規(guī)章。征求意見稿不僅專門提到了算法，還要求規(guī)范算法對用戶選擇的影響，這是用戶權(quán)益保障的延伸，目的是遏制不公平算法以及由此帶來的各種侵權(quán)行為。

平臺不得強制“二選一”

平臺強制要求商家“二選一”，如果商家在其他平臺經(jīng)營、促銷，將遭到降低流量、限制搜索等不公平待遇，這種做法早已受到經(jīng)營者和消費者的反對，監(jiān)管部門也曾對部分實施“二選一”的平臺進行過處罰。

征求意見稿第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式，減少其他經(jīng)營者之間的交易機會，實施‘二選一’行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行，擾亂市場公平競爭秩序。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過限制交易對象、限制銷售區(qū)域或時間、限制參與促銷等方式，影響其他經(jīng)營者的經(jīng)營選擇，實施‘二選一’行為，妨礙、破壞具有依賴關(guān)系的交易相對方合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行，擾亂市場公平交易秩序。”

林林表示，對利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的“二選一”明確禁止性規(guī)定，不僅有利于行政執(zhí)法人員對于同類問題的認定和處置，更能為整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營企業(yè)規(guī)范此類問題提供穩(wěn)定可靠的預期。

朱巍認為，該條款和市場監(jiān)管總局今年頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條類似，都是針對平臺“二選一”的規(guī)定。但相比《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條詳細列出了平臺強制“二選一”的方式，征求意見稿第十九條寫得比較簡略。他建議征求意見稿可以吸收借鑒《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條的規(guī)定，通過詳細列舉經(jīng)營者強制“二選一”的方式，使條款更具有可操作性。

禁止“水軍”詆毀商譽

在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中，部分經(jīng)營者采用雇傭“水軍”、公關(guān)公司的方式詆毀競爭對手的商譽，破壞了正常的競爭秩序。朱巍對記者表示，詆毀商譽的行為一直是《反不正當競爭法》規(guī)范的范圍，同時涉及《民法典》關(guān)于名譽權(quán)的規(guī)定。

征求意見稿第十一條第一款規(guī)定了“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”，同時詳細闡述了“虛假信息”“誤導性信息”“損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”的定義。同時第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列行為，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽：（一）組織、指使他人以消費者名義對競爭對手的商品進行惡意評價……（四）其他編造、傳播虛假或誤導性信息，損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。自媒體、跟帖評論服務(wù)的提供者或使用者、網(wǎng)絡(luò)水軍等組織或個人，不得幫助其他經(jīng)營者實施前款行為。”

朱巍指出，上述兩條規(guī)定的主體是經(jīng)營者，建議稍作修改，規(guī)定經(jīng)營者不僅自身不能直接利用網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假或誤導性信息損害競爭對手商譽，也不能組織公關(guān)公司、“水軍”等其他主體破壞競爭對手的商譽。

將選擇權(quán)交給用戶

與傳統(tǒng)領(lǐng)域的不正當競爭行為不同，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為往往帶有很強的技術(shù)性，例如，用誤導、欺騙甚至強制的方式要求用戶放棄使用某種產(chǎn)品或服務(wù)；未經(jīng)用戶允許擅自下載并安裝某應(yīng)用程序；預安裝的程序無法刪除或刪除程序繁瑣。

對此類行為，征求意見稿在第十五條作出了規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，實施下列干擾其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為：（一）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載、放棄使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)……（五）調(diào)整其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)在搜索結(jié)果中的自然排序位置，并實施惡意鎖定。（六）其他妨礙、干擾其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。”

朱巍認為，第十五條規(guī)定是征求意見稿的一大亮點，詳細列出了用技術(shù)手段進行不正當競爭的方式，便于執(zhí)法部門操作。但需要注意的是，現(xiàn)在部分計算機或手機應(yīng)用程序會附帶廣告推送，這是一種合法的經(jīng)營方式，但用戶對此比較反感，而一些計算機或手機應(yīng)用程序會對其他軟件附帶的廣告進行攔截，受到用戶歡迎。攔截屏蔽其他軟件廣告的行為算不算對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的干擾？不如將選擇權(quán)交給用戶，規(guī)定用戶可以根據(jù)自己意愿，選擇是否對相關(guān)產(chǎn)品的廣告進行屏蔽。

建立第三方保護機制

征求意見稿對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的監(jiān)督檢查機制也有一些創(chuàng)新性規(guī)定，例如，第二十六條規(guī)定：“市場監(jiān)管部門基于案件辦理的需要，可以委托第三方專業(yè)機構(gòu)對與案件相關(guān)的電子證據(jù)進行取證、固定，對財務(wù)數(shù)據(jù)進行審計。”第二十七條規(guī)定：“對于新型、疑難案件，市場監(jiān)管部門可以委派專家觀察員參與協(xié)助調(diào)查。專家觀察員可以依據(jù)自身專業(yè)知識、業(yè)務(wù)技能、實踐經(jīng)驗等，對經(jīng)營者的競爭行為是否有促進創(chuàng)新、提高效率、保護消費者合法權(quán)益等正當理由提出意見。”

林林認為，引入第三方專業(yè)機構(gòu)，可以有效提升行政執(zhí)法技術(shù)性認定能力。同時根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)展特點，增設(shè)電子取證手段和專家觀察員制度，解決當前互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件取證、固證、存證中的難點問題，以及新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件違法性認定和評估等理論性問題，這些手段對當前執(zhí)法實踐來講很有必要。