在正式討論這個(gè)問(wèn)題之前，先做兩個(gè)概念的限定：一是本文所討論的“直播帶貨”是指通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播形式來(lái)銷售貨物或服務(wù)的活動(dòng)，而不論及諸如娛樂(lè)直播、游戲直播、知識(shí)直播等不以帶貨為目的的直播形式，更不包括非直播形式的各類短視頻;二是本文所討論的“商業(yè)廣告”是指廣告法意義上的廣告活動(dòng)，而不泛指“廣而告知”的各類商業(yè)宣傳。

　　一、將直播帶貨視為商業(yè)廣告的觀點(diǎn)缺乏學(xué)術(shù)支撐

　　自從直播帶貨作為網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)的一種表現(xiàn)形式面世以來(lái)，直播帶貨的法律性質(zhì)一直存在著爭(zhēng)議。其中媒體報(bào)道或自媒體文章中影響比較大的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直播帶貨屬于商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)由廣告法進(jìn)行調(diào)整。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)直播帶貨這種新興的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式確實(shí)帶有明顯的廣告色彩。從活動(dòng)主體角度來(lái)看，直播帶貨中的很多商家本身就是某些品牌的大廣告主，他們的廣告經(jīng)常出現(xiàn)在電視、戶外等傳統(tǒng)媒介的廣告中;受直播帶貨網(wǎng)紅主播高收入的吸引，越來(lái)越多的明星、達(dá)人開(kāi)始加入帶貨主播的隊(duì)伍，而這些明星、達(dá)人之前就是我們熟悉的廣告代言人，有些甚至以某品牌的廣告代言人身份而“家喻戶曉”;直播帶貨經(jīng)濟(jì)模式中還有不少中介經(jīng)紀(jì)主體，比如以孵化網(wǎng)紅為主要業(yè)務(wù)的MCN公司，它們?cè)谥辈ж浿兴鶑氖碌闹辈?chǎng)景和文案設(shè)計(jì)、策劃、制作等工作很像傳統(tǒng)廣告公司的業(yè)務(wù)，事實(shí)上，也確實(shí)有不少M(fèi)CN公司是由廣告公司轉(zhuǎn)型而來(lái)的;由于受傳統(tǒng)廣告媒介觀念的影響，公眾通常抱有在那個(gè)媒體上看到的廣告信息那個(gè)媒體就是廣告發(fā)布者這種樸素的觀念，因此，直播帶貨中的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，尤其是電商平臺(tái)，在大眾眼中很容易被視為是廣告發(fā)布者。就連第一個(gè)規(guī)范直播帶貨行為的行業(yè)性自律文件《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷行為規(guī)范》，也是由中國(guó)廣告協(xié)會(huì)制定并發(fā)布的。所以公眾將直播帶貨看做是商業(yè)廣告的觀點(diǎn)其實(shí)并不奇怪。

　　但是這種觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)研究中其實(shí)并沒(méi)有多大市場(chǎng)。究其原因，一是法學(xué)界從學(xué)術(shù)角度研究直播帶貨法律性質(zhì)的文章并不多;二是真正研究廣告法的學(xué)者，對(duì)直播帶貨與商業(yè)廣告的區(qū)別看得比較清楚，不會(huì)籠統(tǒng)地將直播帶貨歸入廣告法調(diào)整的商業(yè)廣告。持直播帶貨屬于商業(yè)廣告觀點(diǎn)的文章大多不是學(xué)術(shù)性文章，主要是媒體報(bào)道或自媒體類文章。這種觀點(diǎn)雖然非常容易被大眾接受，甚至?xí)绊懙侥承┦袌?chǎng)監(jiān)管部門(mén)執(zhí)法者的看法，但是將直播帶貨視為商業(yè)廣告的觀點(diǎn)非常缺乏學(xué)術(shù)理論的支撐。

　　二、互聯(lián)網(wǎng)脫虛向?qū)嵹厔?shì)正在淡化其作為廣告媒介的功能

　　互聯(lián)網(wǎng)最初的功能就是一種信息傳播媒介，與報(bào)紙、電臺(tái)和電視等傳統(tǒng)的信息傳播媒介沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。電腦最初也像電視一樣主要是個(gè)終端顯示器?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告剛開(kāi)始時(shí)與電視廣告也沒(méi)有多少不同，甚至在廣告發(fā)布方面也需要像電視廣告一樣進(jìn)行“排期”。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)不再是當(dāng)初那個(gè)虛擬世界了，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，互聯(lián)網(wǎng)一直在脫虛向?qū)?，由虛擬世界向真實(shí)世界轉(zhuǎn)變。電子商務(wù)的不斷豐富和發(fā)展，更使得互聯(lián)網(wǎng)作為信息傳播媒介的功能快速弱化，而充當(dāng)真實(shí)交易空間的屬性則越來(lái)越強(qiáng)化。電商平臺(tái)上的“網(wǎng)店”與下線實(shí)體店的交易功能已經(jīng)完全一致了，今天很少還有人會(huì)認(rèn)為電商交易屬于虛擬交易了。

　　現(xiàn)行廣告法第二條規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。”從廣告法對(duì)其調(diào)整的商業(yè)廣告范圍的規(guī)定中可以得知，“利用媒介”傳播商業(yè)信息是廣告法調(diào)整的商業(yè)廣告的一個(gè)核心構(gòu)成要素。在廣告執(zhí)法實(shí)踐中，線下實(shí)體店里銷售人員面對(duì)面向客戶介紹和推銷商品的行為不屬于廣告法調(diào)整的商業(yè)廣告，理由就是這種推銷信息的傳播沒(méi)有借助媒介。隨著電商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)習(xí)慣的養(yǎng)成，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上的網(wǎng)店作為信息傳播媒介的功能逐漸被消費(fèi)者淡忘了，而作為真實(shí)交易場(chǎng)所的功能卻越來(lái)越被消費(fèi)者強(qiáng)化。在這種情況下，網(wǎng)店銷售者向客戶介紹和推銷商品的行為與線下實(shí)體店的導(dǎo)購(gòu)和推銷行為在監(jiān)管執(zhí)法中已無(wú)本質(zhì)區(qū)別，否則執(zhí)法將有悖線上線下一致的原則。

　　傳統(tǒng)廣告除了宣傳商品外，還具有更多的品牌宣傳功能。傳統(tǒng)消費(fèi)模式中，消費(fèi)者大多是沖著品牌去消費(fèi)的。而網(wǎng)紅直播帶貨模式中，品牌宣傳的成分甚至商品宣傳的成分都大大被弱化了，消費(fèi)者(粉絲)更多地是沖著主播的人格魅力去消費(fèi)的，直播帶貨體現(xiàn)出更多的交易特征，而不是廣告特征。從合同法角度來(lái)看，商業(yè)廣告通常屬于要約邀請(qǐng)。傳統(tǒng)商業(yè)廣告之所以稱之為廣告，是因?yàn)閺V告與交易在時(shí)空上是分離的，無(wú)論是報(bào)紙、電臺(tái)、電視等傳統(tǒng)媒體廣告，還是傳統(tǒng)電商經(jīng)濟(jì)中的互聯(lián)網(wǎng)廣告，這種時(shí)空分離特征都非常明顯。但是在直播帶貨模式中，主播推介商品與商品交易在時(shí)空上是合一的。這種情況下，主播針對(duì)營(yíng)銷商品所作出的允諾在法律上不再屬于要約邀請(qǐng)，可以直接構(gòu)成要約。商家、主播等應(yīng)當(dāng)為其作出的允諾承擔(dān)要約意義上的法律責(zé)任和交易意義上的法律責(zé)任，而不能以“要約邀請(qǐng)”屬于廣告為由拒絕應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。這種情況下，直播間已不再是或主要不再是一種信息傳播的媒介，而是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的交易空間。這是我本人不主張將直播帶貨視為商業(yè)廣告的一個(gè)主要原因。

　　三、直播帶貨主播與傳統(tǒng)廣告代言人不可同日而語(yǔ)

　　直播帶貨中的主播與傳統(tǒng)廣告中的廣告代言人表面上確實(shí)有有很多相似之處，但是兩者的不同之處更多：

　　直播帶貨主播代表的利益群體與傳統(tǒng)的廣告代言人代表的利益群體不完全相同。傳統(tǒng)廣告代言人代表的是商家(廣告主)的利益，屬于商家代言人，為商家利益“代言”;而直播帶貨中獨(dú)立主播更多地代表的則是消費(fèi)者(粉絲)的利益，某種程度上屬于消費(fèi)者代言人。傳統(tǒng)廣告代言人在收取代言人費(fèi)時(shí)，很少會(huì)考慮消費(fèi)者的利益，主要考慮的是自己的收益。而帶貨主播(尤其是頭部主播)在收取“坑位費(fèi)”時(shí)，會(huì)從消費(fèi)者利益角度與商家進(jìn)行談判，把價(jià)格壓到最低，為規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)還會(huì)更加注重貨品的品質(zhì)等。因?yàn)橹鞑ソ?jīng)濟(jì)本質(zhì)上是粉絲經(jīng)濟(jì)、流量經(jīng)濟(jì)，主播是依靠粉絲和流量為生的，具有為粉絲爭(zhēng)取利益的激勵(lì)。而傳統(tǒng)代言廣告代言人對(duì)消費(fèi)者(廣告受眾)利益的考慮就相對(duì)寡淡一些。

　　直播帶貨中的主播在法律上的獨(dú)立性與傳統(tǒng)廣告代言人也不同。廣告代言人在法律上依附于廣告主，一般不直接與消費(fèi)者發(fā)生聯(lián)系，不是一個(gè)獨(dú)立的商事主體。廣告代言人通常與廣告主之間或與廣告經(jīng)營(yíng)者之間存在合同關(guān)系，是接受廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者的委托來(lái)進(jìn)行廣告代言的。直播帶貨中的主播主要有兩種：一種是商家自己做主播(比如網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者或雇員);另一種主播本身是個(gè)獨(dú)立的經(jīng)紀(jì)主體(如頭部主播)。商家主播可以構(gòu)成電子商務(wù)法中的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者身份，具有獨(dú)立的法律身份。獨(dú)立主播不一定與商家之間具有合同關(guān)系，對(duì)商家的依附性很小，具有更強(qiáng)的法律主體獨(dú)立性。

　　法律對(duì)直播帶貨主播與傳統(tǒng)廣告代言人的要求不同。廣告法對(duì)廣告代言人的要求是：代言人必須是廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合廣告法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并不得為未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)做推薦證明。但絕大部分主播本身就是網(wǎng)店的店主或雇員，即便是獨(dú)立主播，因?yàn)槠浔旧硎莻€(gè)商事主體，獨(dú)立從事商品和服務(wù)的營(yíng)銷活動(dòng)，法律是按照獨(dú)立的商事主體或交易主體來(lái)要求主播的。

　　直播帶貨主播與傳統(tǒng)廣告代言人需要具備的知識(shí)結(jié)構(gòu)也不同。廣告代言人通常是公眾人物，有的甚至家喻戶曉，具有更高的社會(huì)知名度，這正是商家希望聘請(qǐng)明星做廣告代言人的主要原因。但是廣告代言人并不需要掌握太多與代言產(chǎn)品有關(guān)的專業(yè)知識(shí)，法律也只是要求代言人“使用過(guò)商品和接受過(guò)服務(wù)”，并不要要求代言人更深入的了解代言的產(chǎn)品或服務(wù)。廣告代言人所起的作用主要是對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)的“推薦、證明”作用，實(shí)踐中不少?gòu)V告代言人的代言僅僅是按照事先策劃好的“文案”和商家的要求“背臺(tái)詞”表演而已，沒(méi)有激勵(lì)去深度了解代言產(chǎn)品和服務(wù)的品質(zhì)等，也不需要去關(guān)心消費(fèi)者的需求。直播帶貨中的主播則不同，絕大部分主播都不是公眾人物，其知名度僅限于其“粉絲”的范疇。主播作為一種新興的營(yíng)銷傳播職業(yè)，其“知識(shí)工作者”定位要求其必須花更多時(shí)間和精力去了解消費(fèi)者和產(chǎn)品，主播需要對(duì)產(chǎn)品有深度的專業(yè)了解。

　　直播帶貨中的主播與傳統(tǒng)廣告代言人承擔(dān)的法律責(zé)任也不同。廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)主要是廣告法。根據(jù)廣告法的規(guī)定，廣告代言承擔(dān)的責(zé)任主要有：關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。其他商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的，不得利用其作為廣告代言人?？梢?jiàn)廣告代言人承擔(dān)的法律責(zé)任是有條件的。即便廣告屬于虛假?gòu)V告，對(duì)代言人追責(zé)也不容易。相比較而言，直播帶貨主播“翻車”承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)主要是合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等，而且是無(wú)條件的，即在貨品方面不需要考慮是否屬于“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)”，在追求責(zé)任的條件上也不需要考慮主觀上是否“明知或者應(yīng)知”。消費(fèi)者是將主播當(dāng)做獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)主體來(lái)對(duì)待的?？梢?jiàn)，帶貨主播的法律責(zé)任比傳統(tǒng)代言人的法律責(zé)任要重。

　　四、從權(quán)利義務(wù)角度看直播帶貨與商業(yè)廣告的不同

　　在廣告法理論上，通常認(rèn)為商業(yè)廣告屬于商家的商業(yè)言論自由范圍，做商業(yè)廣告是商家的一項(xiàng)法律權(quán)利，這個(gè)權(quán)利的界限是廣告必須真實(shí)合法，不得虛假或引人誤解。但是如果商家向消費(fèi)者和社會(huì)公眾披露與其推銷商品和服務(wù)有關(guān)信息是為了履行法定義務(wù)，而不是行使其商業(yè)言論自由權(quán)，則這種商業(yè)信息的傳播活動(dòng)就不應(yīng)該被認(rèn)定為是做商業(yè)廣告。

　　根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說(shuō)明書(shū)、售后服務(wù)、或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！毒W(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者銷售商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營(yíng)地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方法、支付形式、退換貨方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息，采取安全保障措施確保交易安全可靠，并按照承諾提供商品或者服務(wù)。還有《電子商務(wù)法》也明確規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。所有這些法律對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)定，其實(shí)都指向了商家的信息披露義務(wù)。商家為滿足消費(fèi)者知情權(quán)和履行法定信息披露義務(wù)而傳播商品或服務(wù)信息的行為就不能認(rèn)定為是商業(yè)廣告行為，盡管這些行為在客觀上可能有利于商品或服務(wù)的營(yíng)銷。

　　《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在制定時(shí)就充分考慮到這種情況，在定義互聯(lián)網(wǎng)廣告時(shí)規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告”，但是“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定”。這一規(guī)定涉及到傳統(tǒng)電商中的商業(yè)性展示的法律定性問(wèn)題。電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者可以在其網(wǎng)店中做“推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告”，但是如果展示的信息屬于“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息”的，則不屬于商業(yè)廣告，因?yàn)檫@是商家為滿足消費(fèi)者知情權(quán)必須要履行的法律義務(wù)，而不是其商業(yè)言論自由權(quán)的行使。

　　傳統(tǒng)電商通常采用文字、圖片等非互動(dòng)方式來(lái)展示商品和服務(wù)信息。直播帶貨其實(shí)改變的主要就是網(wǎng)絡(luò)上商家展示商品信息的方式而已，即由文字、圖片的形式升級(jí)為互動(dòng)的、即時(shí)的、更具體驗(yàn)感的直播形式。主播向用戶直播介紹商品和服務(wù)信息的行為如果是在履行滿足消費(fèi)者知情權(quán)的義務(wù)，則當(dāng)然不是商業(yè)廣告。即便超出了滿足知情權(quán)的范疇，前文已經(jīng)論述主播在直播間的直播活動(dòng)更多地屬于交易性質(zhì)，而不僅僅是為了廣告宣傳，因此也不應(yīng)將直播帶貨等同于商業(yè)廣告。也許有人會(huì)問(wèn)，主播直播的信息不真實(shí)，虛假誤導(dǎo)消費(fèi)者，又不認(rèn)定為商業(yè)廣告，豈不會(huì)造成“法律監(jiān)管空白”。其實(shí)這種擔(dān)心沒(méi)有必要，不認(rèn)定為商業(yè)廣告，按虛假宣傳處理也是有法律依據(jù)的，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法都是可以適用的。

　　五、將直播帶貨全部納入廣告法監(jiān)管存在現(xiàn)實(shí)困難

　　直播帶貨不屬于商業(yè)廣告并不等于說(shuō)直播帶貨中不能有商業(yè)廣告，也不等于說(shuō)直播帶貨活動(dòng)完全不能適用廣告法。正如新聞聯(lián)播不屬于商業(yè)廣告，但是不排除有人會(huì)變相利用新聞形式做商業(yè)廣告一樣。廣告法就明確規(guī)定，“大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告”。說(shuō)直播帶貨不屬于商業(yè)廣告與直播帶貨中可能有商業(yè)廣告，這是兩個(gè)不同的問(wèn)題。事實(shí)上，直播帶貨中可以有各種各樣的商業(yè)廣告，對(duì)于這些符合商業(yè)廣告的活動(dòng)當(dāng)然需要適用廣告法來(lái)調(diào)整和監(jiān)管。但是正如不能因?yàn)殡娪袄镉兄踩霃V告就說(shuō)電影屬于商業(yè)廣告一樣，不能因?yàn)橹辈ж浿写嬖谏虡I(yè)廣告就將整個(gè)直播帶貨看做是商業(yè)廣告。這個(gè)道理其實(shí)很簡(jiǎn)單。

　　不主張將直播帶貨定性為商業(yè)廣告，還有其他方面的原因?，F(xiàn)行廣告法于2015年修訂實(shí)施，當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)廣告才剛剛興起。廣告法中僅對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告做了一些原則性規(guī)定?？傮w上看，現(xiàn)行廣告法對(duì)于其調(diào)整范圍及商業(yè)廣告認(rèn)定條件的規(guī)定主要是基于對(duì)傳統(tǒng)媒體廣告認(rèn)識(shí)的結(jié)果。雖然為了配合廣告法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行監(jiān)管，2016年原國(guó)家工商行政管理局又出臺(tái)了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，但是該辦法出臺(tái)時(shí)傳統(tǒng)的電商才剛剛起步?？梢?jiàn)現(xiàn)行廣告法和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在立法時(shí)根本不可能考慮到直播帶貨的法律需求，更不會(huì)考慮到直播帶貨可能帶來(lái)的諸多問(wèn)題。將直播帶貨認(rèn)定為商業(yè)廣告，表面上看好像符合廣告法的規(guī)定的，也容易為大眾所接受，但是以“過(guò)時(shí)的”法律來(lái)套新生事物必然會(huì)帶來(lái)削足適履的結(jié)果，這不利于直播帶貨這一新興互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。另外，將直播帶帶貨簡(jiǎn)單地納入廣告法監(jiān)管，無(wú)論從監(jiān)測(cè)技術(shù)上，還是從執(zhí)法資源上看，都是不可行。目前直播帶貨中存在的問(wèn)題都能找到對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)，在執(zhí)法上并不存在法律空白，反法消法質(zhì)量法電商法都可用。本著對(duì)新生事物審慎監(jiān)管的原則和發(fā)展優(yōu)先的原則，對(duì)直播帶貨還是要抱寬容的態(tài)度為好。